第一个吃螃蟹的人-吃出大祸(转载)(转载)

  中国电商吃螃蟹吃出大祸

  提示:中国电商企业吃螃蟹吃出大祸,创新BMC商业模式被判传销,案值近38亿元,涉及网上购物会员676万及12万渠道商。该案于2012年12月28日开庭审理,2013年8月30日一审宣判, 6名被告全部不服判决,当庭要求上诉。律师和全国渠道商都认为被错判,引发巨大争议。
  ccnn南昌讯;经过8个月的漫长等待,精彩生活涉嫌传销案,8月30日在南昌市中级人民法院开庭宣判。第一被告唐庆南被判组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑10年,罚金4000万;其他5人分别被判8―3年,并处罚金。宣判完毕,6名被告全部不服判决,当庭要求上诉。当事人家属及来自全国各地的渠道商喊冤声、哭声不断。记者了解到这是一桩饱受争议的案件,参与了庭审旁听,并现场采访了第一被告唐庆南的辩护律师陈有西。
  记者:“作为本案的主要辩护律师,你对今天的判决有什么看法?”
  陈有西:“这是一起典型的错判案件,起诉书、答辩状、宣判书都已发到《陈有西学术网》,我们可以从十几个方面将以分析。”
  简要概述如下几点:
  第一、精彩生活的商业模式与传销有本质区别,本案判决明显错误。
  精彩生活BMC模式是结合了目前成熟的商业模式(包括量贩式经营、连锁店经营、人际网络、电子商务、金融等)的优势基础上,创新的商业模式,与传销有着本质的区别。
  组织、领导传销活动罪,是以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动。四个法律要件缺一不可。
  而精彩生活公司实际经营与上述传销要件有几点完全不符:

  1.精彩生活公司的运营从一开始就完全做到了公开透明,不仅网站的信息、利润分配制度、风险提示、合作协议、冷静期细则等公开透明,而且最重要的是公司财务一直做到了完全的公开透明。从两次立案、两次司法审计中可以证实以上所述,根本不存在任何欺诈诱骗行为。2010年11月起,更是在南昌公安监管下运行。
  2. 与精彩生活公司合作的所有诚信渠道商户,必须是具有企业法人资格或个体工商营业执照的工商企业。这充分证明公司开拓市场不是拉人头的行为,是法律合同约定的合作行为。
  3. 诚信渠道商户所缴纳的诚信消费履约保证金是根据企业双方签订的法律合同约定收取的。在商户旅行合同后,诚信消费履约保证金将100%全额返还,与传销骗取“入门费”有着本质的区别。而且在签订合同生效之前还设立商户的诚信消费履约保证金15天――45天无条件退款的冷静期以及进行电话回访并录音,核实情况,告知投资风险等,最大限度地保障商户的利益。
  4. 产生的利润严格按劳按量进行分配。经营中虽然有人的运作,但“人”是具有营业执照的企业法人或个体工商户,不是按简单的人头数量及层次来进行分配的。比如10000 PV消费,有可能是一个人消费的,也可能是10个人每人消费1000PV,也可能是10000个人每人消费1PV,跟量有关系,但跟人头数量没有任何关系,与传统团购做法一样,完全符合社会主义多劳多得、少劳少得、不劳不得的分配制度。事实上680万会员,只有12万交纳保证金的渠道商户,660多万都是免费实名注册的会员。
  5. 网站所列商品都是按市场价的1――5折销售,不仅让消费者在消费过程中获得消费PV积分,并且承诺、履行假一赔十,保障每一位消费者的利益不受到侵害,因此,不存在任何客体受到任何侵害。截止目前,公司在三年多的运营中,没有出现一起消费者上当受骗或欺诈的投诉,没有发生一例合同纠纷。
  第二、本案撤案立案,出尔反尔,涉嫌钓鱼执法。
  南昌公安机关最早在2010年5月立案侦查,经过慎重研究,报省公安、检察院、法院集体研究,再报省政法委,报公安部经侦局,确认BMC模式不属于传销行为,公安机关正式作出无罪撤案决定,并于11月11日送达给精彩公司。随后,江西省商务厅于12月报商务部推荐精彩公司为全国电子商务示范企业。国家人保部培训中心将电子商务师培训基地授给精彩公司。在公安监控下经营一年多后,公司没有任何变化的情况下,又出尔反而立案抓人起诉。
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  (撤案后,精彩生活公司一直在南昌公安局监管下运行,渠道商从几万增加到十几万,公司保证金从8亿快速增长到60亿元)

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  (2010年12月,江西省商务厅向国家商务部推荐精彩生活公司为电子商务示范企业)

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  (如此判决,电子商务师证即为“传销证”)
  精彩生活公司2010年11月只有2万渠道商、8亿保证金,在南昌公安撤案及监管下,迅速发展到12万渠道商、38亿元保证金。2012年4月,本案侦查机关突然改变原来定性,拘捕本案八人,全国抓捕600多人,查封精彩公司近20亿资产。先不论对错,这些现象至少说明,这是一个连政法机关内部,包括公检法都无法把握、基本认定为无罪的案件。渠道商普遍认为是南昌公安钓鱼执法。
  第三、本案关键证据――司法鉴定,漏洞百出。
  公司现被公安查扣的有近12亿现金,深圳房产近6亿,未查封的流动账上交易保证金4亿多,实际账面盈利3千万,公司模式不可能出现亏损。司法审计将返还渠道商的保证金作为费用,不顾财务常识性的错误,人为调账亏损11亿多。
  公司的保证金在企业财务处理上,属于暂收暂付款,可以纳入企业流动资金。这同房产公司收取客户预售房款、向银行贷到贷款性质是一样的。六天开庭中,律师申请鉴定人出庭作证说明情况,主要鉴定人当庭说,没有参加过审计,审计助手说不清为什么进行错误调账,无法说明亏损结论的理由。
  可见,本司法鉴定不真实,不客观,不完整,不专业,不科学,这样的司法审计纯粹是为了罗织罪名,胡编乱造、漏洞百出的证据。6名被告及所有辩护律师一致要求重新进行司法审计,结果没有被采纳。
  第四,本案有趋利执法的严重问题。
  本案南昌已经定论无罪不抓人。结果山东、吉林、河南公安抓人划钱, 2011年7月,山东聊城公安机关拘留加盟商刘葆华、童年,检察机关审查把关认为不构成犯罪不予批捕。当地公安索取数百万“取保金”后释放两人不了了之。导致南昌公安恐慌,再次抓人,将11亿多资金查封在南昌总部,不让全国其他公安机关划走。山东聊城公安机关,违法诈取刘葆华、童年1000多万“取保金”后,放人不了了之,也不再查办。各地公安机关在办理太平洋电子商务案中,明显趋利执法,争夺经济利益,造成错误攀比,错误抓人。
  最终都是钱惹的祸,钱成了罪魁祸首!
  第五,本案没有造成任何社会危害性,销售网仍在运营。
  唐庆南等人被捕近两年。但是被指控为“传销”犯罪的太平洋直购网,到现在仍然在有效运营,每天有人通过这个电子商务网在进行下单购物。两年来,没有一个客户投诉太平洋传销诈骗。相反,在南昌六天开庭中,都支持唐庆南,保护唐庆南,要求判决所有被告无罪。犯罪是基本特征是社会危害性,本案根本没有这样的后果发生。
  第六,本案立案没有按照先行政后刑事的方法办理,不教而诛。
  国务院《禁止传销条例》是行政法规。优先处理的是行政处罚责任。打击传销的第一道防线,是工商机关行政执法。而本案中,公安、检察、法院集体研究后,通知不构成犯罪,然后派公安人员到公司,一年多中一直监控着,并审批公司的开支。现在突然用公安手段再抓人,根本没有进行行政警告、审查、处罚。调整市场经济行为,应当民法、行政法、刑法并用,对企业不能不教而诛,一棍打死。
  综上,我们认为本案关键,除了查清事实之外,更重要的是如何对市场经济环境、信息社会电子商务环境下的新型经营模式进行定性问题。这种行为如果有不规范的地方,是应当用《民法》、《行政法》的手段进行引导和规范,不应直接用《刑法》手段去惩处。即便如此,本次判决也是经不住推敲,站不住脚的。6名被告当庭表示不服判决,提出上诉。
  电子商务是一个新鲜事物,相关法律尚待完善,办案人员大多不了解电子商务,更别说电子商务创新了。BMC的定性根本不是工商、司法机关的特长,创新商业模式也基本特征没有任何先例可循,我们看看法律专家如何看待?
  2011年9月,赵秉志教授、陈兴良教授、张明楷教授、刘仁文教授、杨立新教授对该模式进行论证后,出具专家意见:“在有关部门没有对BMC商业模式的性质进行界定的情况下,行政执法机关和司法机关不宜对该商业模式按照传销活动来对待。”

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  2013年2月,律师邀请北京20多位刑法、民法、商法、电子商务专家再一次研讨精彩生活案,专家一致认为:精彩生活BMC模式,不构成传销犯罪。起诉的罪名,无论刑法专家、商法专家、电子商务专家,都觉得这个案子比较复杂,不宜草率以传销犯罪起诉和定性。尽管里边可能有不规范的地方,应该由国家行政机关引导、规范,而不是一棍子打死。这既是个案的研讨,也是我们国家电子商务领域刑法界限的探讨,非常有意义。
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  记者也随机采访了一名情绪激动的旁听人员A。
  记者:“你是哪位当事人家属?”
  A:“我不是当事人家属,我是一名渠道商,也是今天判决的12万传销分子之一。”
  记者:“你对今天的判决有什么看法?”
  A:“作为一名普通的老百姓,我只知道这个网站买东西货真价实,而且还有返利,对我们有好处。我也是看到了南昌市政府及主流没有的大力支持宣传成为渠道商的,如果今天被判为传销,南昌政府及媒体就是诱导我们做传销!是典型的钓鱼执法!”
  记者:“你们怎么看待模式?痛恨唐庆南吗?”
  A:“我们不是精彩生活BMC模式的受害者,反而是这次处罚导致我们众多人家破人亡,BMC绝对是利国利民的模式。我们痛恨唐庆南的是,他太正直,没有满足这些贪官污吏的要求,否则不会今天的事情发生。”
  记者:“你们下面有什么打算?”
  A:“我们坚信自己无罪,相信党和政府,坚信一定有真相大白的一天!”

  电子商务创新创出大祸,充分说明我国电子商务亟待立法规范。本案的判决将直接影响到对12万渠道商的定性,以及对600多名涉案人员的判罚。而这些人员大部分是在南昌公安局撤案和监管下加入的,如果没有合理引导说明,某些地方不能维护司法公正,必将造成极其恶劣的后果,严重影响社会的和谐稳定!
  在互联网创新不但涌现的当今,望国家相关领导针对此类案件,能引起高度重视,积极引导创新企业健康发展,疏导社会压力,而不能简单适用刑法打压,制造社会矛盾。
  陈有西律师最后说,一个案件十几万人犯罪,不是立法出了问题,就一定是执法出了问题。

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